Il divieto di vendite online: Il nuovo regolamento UE 330/2010 e la prima decisione della Corte di Giustizia Europea in materia

Nell’UE sono vietati tutti gli accordi, le pratiche, le decisioni tra imprese che possano impedire, restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato comune e incidere sugli scambi tra gli Stati membri. Gli accordi che producono vantaggi in termini di efficienza tali da compensare gli effetti anticoncorrenziali possono essere esentati per categoria, ovvero autorizzati individualmente dalla Commissione Ue (art. 101, 1° e 3° comma del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) o dalle autorità di concorrenza nazionali (Regolamento CE 1/2003, art. 5).

Il nuovo Regolamento UE 330/2010, che sarà in vigore sino al 31/5/2022, conferma la struttura del precedente Regolamento 2790/1999, aggiungendo però parecchie novità.

In particolare, per quanto riguarda le vendite online, in relazione ai Contratti di Distribuzione all’interno della UE, il nuovo Regolamento precisa che a ogni distributore deve essere consentito di utilizzare il suo sito internet in una o più lingue di sua scelta, in quanto il sito web è un modo ragionevole per i clienti di entrare in contatto con i venditori. Le vendite tramite sito web sono infatti qualificabili come vendite passive, in via di principio, non limitabili dal produttore (punti 51 – 59 delle linee guida).

Configurerebbe dunque una restrizione grave della concorrenza:

  • impedire al distributore di promuovere e rivendere online tramite il suo sito web
  • impedire a clienti “fuori zona” l’accesso al sito web di un distributore esclusivo e/o interrompere le transazioni internet con consumatori “fuori zona” paganti con carta di credito
  • reindirizzare automaticamente le richieste di clienti verso siti web di altri distributori esclusivi o dello stesso produttore
  • fissare un tetto alle vendite online del distributore, salvo il diritto del produttore di richiedere al distributore un certo standard di qualità per il sito web e/o un certo volume di vendite offline al fine di garantire un’efficiente gestione del negozio “fisico”
  • far pagare al distributore un prezzo più elevato per i prodotti commercializzati online (c.d. “doppia tariffazione”).

Accordi contenenti tali restrizioni gravi possono eventualmente beneficiare di esenzioni individuali: nel caso della doppia tariffazione, il maggior prezzo della distribuzione online potrebbe essere giustificato, ad esempio, da maggiori oneri per reclami o richieste di reso a carico del produttore (punto 64 delle linee guida).

Quanto al divieto di rivendita online, la Corte di Giustizia comunitaria si è finalmente pronunciata (causa C/439-09) su un’interessante questione sollevata dalla corte d’appello di Parigi in una causa promossa da Pierre-Fabre Dermo-Cosmetique S.A.S, società sanzionata dall’autorità di concorrenza francese per aver imposto ai suoi distributori autorizzati un divieto generalizzato e assoluto di rivendita online dei propri prodotti necessario, per la società, a preservare la qualità della sua distribuzione, non garantendo internet ai consumatori la consulenza personalizzata di un farmacista nella scelta dei suoi prodotti dermo-cosmetici.

Come si può facilmente comprendere, questa decisione era molto attesa poichè rappresenta la prima concreta applicazione della nuova normativa in un settore in continui ebollizione e fermento e che, solo in Italia, vale già il 2% del PIL.

L’Avvocato Generale, nelle sue conclusioni, aveva così argomentato dinanzi alla Corte:  ”Sebbene il giudice del rinvio abbia sottolineato l’immagine positiva data dalla presenza di un farmacista e dalla prossimità della vendita di medicinali dispensati su ricetta, tale giudice dovrebbe, a mio avviso, verificare se un divieto generale ed assoluto di vendita su Internet sia commisurato. È concepibile che possano sussistere circostanze in cui la vendita di taluni prodotti via Internet può compromettere, tra l’altro, l’immagine e quindi la qualità di tali prodotti, giustificando, in tal modo, un divieto generale e assoluto di vendita su Internet. Tuttavia, atteso che un produttore può, a mio avviso, imporre condizioni adeguate, ragionevoli e non discriminatorie concernenti le vendite via Internet (60) e in tal modo tutelare l’immagine del proprio prodotto, un divieto generale e assoluto di vendita su Internet imposto da un produttore ad un distributore è, a mio avviso, commisurato solo in circostanze realmente eccezionali. Nella causa principale, il giudice del rinvio dovrebbe verificare, ad esempio, se informazioni e consigli individualizzati sui prodotti di cui trattasi possano essere adeguatamente forniti agli utilizzatori a distanza, via Internet, con la possibilità che questi ultimi formulino domande pertinenti circa i prodotti, senza un obbligo di recarsi presso una farmacia. I distributori potrebbero inoltre specificare, in tali casi, che consigli individuali e diretti sono a disposizione degli utilizzatori presso taluni punti di vendita fisici”.

E ancora: “Internet non può essere considerato in questo contesto un luogo di stabilimento (virtuale), ma piuttosto un moderno strumento di comunicazione e commercializzazione di prodotti e servizi. Pertanto, anche se ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999, la libertà di un distributore autorizzato di spostare il suo punto di vendita/luogo di stabilimento può essere limitata senza previo consenso del produttore, garantendo in tal modo che quest’ultimo possa, tra l’altro, controllare la qualità e la presentazione di tali punti di vendita/luoghi di stabilimento, ritengo che un divieto generale e assoluto di vendita su Internet in un accordo di distribuzione selettiva escluda il beneficio dell’esenzione ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999. Come affermato al paragrafo 54 supra, un produttore può, a mio avviso, imporre condizioni adeguate, ragionevoli e non discriminatorie concernenti le vendite via Internet, garantendo in tal modo la qualità della presentazione e della distribuzione dei prodotti e servizi pubblicizzati e commercializzati nel modo descritto”.

Egli concludeva, pertanto, chiedendo alla Corte di accogliere le seguenti conclusioni:

1) Il divieto generale e assoluto di vendere su Internet prodotti agli utilizzatori finali, imposto ai distributori autorizzati nell’ambito di una rete di distribuzione selettiva, che limiti o restringa il commercio parallelo in maniera più estesa rispetto alle restrizioni inerenti a qualsiasi contratto di distribuzione selettiva e che ecceda quanto obiettivamente necessario per distribuire tali prodotti in maniera adeguata, tenendo conto non solo delle loro caratteristiche materiali, ma anche della loro aura o immagine, ha un oggetto restrittivo della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE.

2) Un accordo di distribuzione selettiva contenente un divieto generale e assoluto di vendita su Internet non può beneficiare dell’esenzione per categoria prevista dal regolamento (CE) della Commissione 22 dicembre 1999, n. 2790, relativo all’applicazione dell’articolo 81, n. 3, del Trattato a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, dal momento che tale divieto opera una limitazione alle vendite attive e passive ai sensi dell’art. 4, lett. c), di detto regolamento. La vendita via Internet di prodotti contrattuali da parte di un rivenditore autorizzato non costituisce svolgimento di attività a partire da un luogo di stabilimento non autorizzato ai sensi dell’art. 4, lett. c), del regolamento n. 2790/1999.

3) Un accordo di distribuzione selettiva contenente un divieto generale e assoluto di vendita su Internet può beneficiare di un’esenzione individuale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, purché siano soddisfatte le quattro condizioni cumulative previste da tale disposizione.

La Corte, con sentenza del 13.10.2011, ha ribadito “che esistono esigenze legittime, come la salvaguardia di un commercio specializzato, in grado di fornire prestazioni specifiche per prodotti di alto livello qualitativo e tecnologico, che giustificano la limitazione della concorrenza sui prezzi a vantaggio della concorrenza riguardante fattori diversi dai prezzi. Dal momento che mirano a raggiungere un risultato legittimo, che può contribuire a migliorare la concorrenza quando questa non si esplica unicamente sui prezzi, i sistemi di distribuzione selettiva costituiscono quindi un fattore di concorrenza conforme all’art. 101, n. 1, TFUE”

Ha riconosciuto altresì che tali sistemi di distribuzione selettiva non ricadono “nel divieto di cui all’art. 101, n. 1, TFUE a condizione che la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa, stabiliti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e applicati in modo non discriminatorio, che le caratteristiche del prodotto di cui trattasi richiedano, onde conservarne la qualità e garantirne l’uso corretto” (…) e,” infine, che i criteri definiti non vadano oltre il limite del necessario”

Ha reputato che,  nella fattispecie in esame,” nell’ambito della rete di distribuzione selettiva della Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, i rivenditori sono selezionati secondo criteri oggettivi di indole qualitativa, stabiliti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali.”

Purtuttavia, la Corte “per considerazioni legate alle libertà di circolazione, non ha accolto gli argomenti relativi alla necessità di fornire una consulenza personalizzata al cliente e di assicurare la tutela del medesimo contro un utilizzo non corretto di prodotti, nell’ambito della vendita di farmaci non soggetti a prescrizione medica e di lenti a contatto, addotti per giustificare un divieto di vendita via Internet”, non valendo, a tal fine, nemmeno l’obiettivo di preservare l’immagine di prestigio, non potendo rappresentare un obiettivo legittimo per restringere la concorrenza e non potendo quindi giustificare che una clausola contrattuale diretta ad un simile obiettivo non ricada nell’art. 101, n. 1, TFUE.

Concludeva, pertanto, la Corte statuendo che: “Sulla base delle suesposte considerazioni, occorre risolvere la prima parte della questione sottoposta dichiarando che l’art. 101, n. 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che una clausola contrattuale che, nell’ambito di un sistema di distribuzione selettiva, impone che le vendite di prodotti cosmetici e di igiene personale siano effettuate in uno spazio fisico alla presenza obbligatoria di un farmacista laureato, con conseguente divieto di utilizzare Internet per tali vendite, costituisce una restrizione per oggetto ai sensi di detta disposizione se, a seguito di un esame individuale e concreto del tenore e dell’obiettivo della clausola contrattuale in parola nonché del contesto giuridico ed economico in cui essa si colloca, risulta che, alla luce delle caratteristiche dei prodotti di cui trattasi, tale clausola non è oggettivamente giustificata.”

“L’art. 4, lett. c), del regolamento (CE) della Commissione 22 dicembre 1999, n. 2790, relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, deve essere interpretato nel senso che l’esenzione per categoria prevista all’art. 2 di detto regolamento non si applica ad un contratto di distribuzione selettiva contenente una clausola che vieta, di fatto, di avvalersi di Internet come modalità di commercializzazione dei prodotti oggetto del contratto. Un simile contratto può invece beneficiare, a titolo individuale, dell’applicabilità dell’eccezione di legge dell’art. 101, n. 3, TFUE, qualora sussistano le condizioni poste da tale disposizione”

CONCLUSIONI

Con questa sentenza, in buona sostanza, la Corte di Giustizia ha stabilito che non si può imporre un limite assoluto da parte del fornitore al distributore di rivendere i prodotti via internet, salvo per alcuni prodotti sottratti alla libera circolazione (come medicinali e strumenti di altissima tecnologia). Certo, il Produttore può imporre alcuni limiti che non devono però essere invasivi e devono essere comunque giustificati al fine di ottenere eventuali esenzioni.

E’ evidente, pertanto, che, non esistendo nel nuovo Regolamento un’elencazione specifica dei singoli divieti, occorrerà attendere quella “disciplina” che si formerà nel tempo, “caso per caso”, con la Giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea. Il principio cardine per il Fornitore dev’essere comunque quello di limitare il meno possibile le vendite online, valutando di volta in volta le limitazioni da imporre ai suoi rivenditori (e dovendo essere ben conscio che, in tal caso,  il rischio di violare il nuovo Regolamento Comunitario sarà sempre presente).

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